谈日本法制史研究 ——以唐日律令比较研究为中心 1995年5月4日 [复制链接]

壹 基本文献
一 概论
１ 中田熏述，石井良助校订《日本法制史讲义》创文社，1983（非卖品）
２ 泷川政次郎《日本法制史》（上、下）讲谈社学术文库，1985（有斐阁， 1928）
３ 石井良助《日本法制史概要》创文社，1952
４ 大竹秀男、牧英正编《日本法制史》青林书院，1975
５ 牧英正、藤原明久编《日本法制史》青林书院，1993
二 史料
１ 《律》（《新订增补国史大系》）吉川弘文馆
２ 《令义解》（《新订增补国史大系》）吉川弘文馆
３ 《令集解》（《新订增补国史大系》）吉川弘文馆
４ 《延喜式》（《新订增补国史大系》）吉川弘文馆
５ 《类聚三代格》（《新订增补国史大系》）吉川弘文馆
６ 《律令》（《日本思想大系》3）岩波书店，1976
７ 《古事类苑》吉川弘文馆
８ 砂川和义等〈大宝令复原研究ＮＯ现阶段〉（《法制史研究》30）1981
９ 小林宏、高盐博《日本律复原ＮＯ研究》国书刊行会，1984
10 高盐博《日本律ＮＯ基础的研究》汲古书院，1987
11 小林宏、岚义人《律本文篇》上下卷（律令研究会编《译注日本律令》第 二、三卷）
12 水本浩典《律令注释书ＮＯ系统的研究》塙书房，1991
三 日本律令及其注释书的成立
１ 大宝律令：大宝元（７０１）年八月完成，７０２年十月施行。 大宝律，以永徽律（疏）为范本。大宝令以永徽令为范本。 大宝律令现已散失。
２ 养老律令：于养老二（７１８）年至五（７２１）年由藤原不比等为总裁 所撰定，三十九年后的天平胜宝九（７５７）年施行。 养老律，以永徽律（疏）为蓝本。养老令除以永徽令为蓝本 外，也可能参考开元三年令，或从永徽令至开元三年令之间其 他的令文。
３ 令义解：于天长十（８３３）年，由右大臣清原夏野等人奉敕撰上《令义 解》十卷，因以统一令文的解释。此《令义解》于翌年施行。
４ 令集解：贞观间（８６８以前）至延喜二（９０２）由明法博士惟宗直本 集诸说之大成，撰成《令集解》四十卷。集解中，引用许多令的 注释书与学说，包括： 大宝令的注释： 「古记」，约成立于７３８年左右。 养老令的注释： 「令释」（７８７～７９１） 「迹记」（～７９３）约与「令释」同时期。 「穴记」（８１０～８３３） 「义解」（８３３） 「赞记」（８５０左右） 「朱说」（８５７～８７７以前？）
５ 《类聚三代格》：在弘仁（８２０）、贞观（８６９～８７１）、延喜 （９０７～９２７）三代，曾将「格」、「式」做全面性的类聚编纂。现 在《类聚三代格》全二十卷中，仅存十七卷。
６ 《延喜式》全五十卷，于延喜二十一（９２１）年撰上，延长五（９２ ７）年奏进，康保四（９６７）年施行。其内容配列为：Ⅰ有关神只官的 「式」、Ⅱ有关太政官的「式」、Ⅲ其它诸司的「式」、Ⅳ杂式。 ７ 《内里式》三卷，弘仁１２（８２１）年藤原冬嗣等撰，天长１０（８３ ３）年清原夏野等修订。 《内里仪式》一卷，内容比《内里式》还古。
８ 《仪式》十卷＝贞观仪式？，贞观１５～１９年（８７３～７）成立，撰 者不明，细部经过追改。 ※所功《平安朝仪式书成立史ＮＯ研究》国书刊行会，１９８５

贰 日本律令的特点
一 大宝律令与养老律令的比较
日本大宝律令和养老律令之间，大体而言，并无甚大差异。兹就其相异之处略述于下：
「律」方面：
（一）养老律的文体比大宝律更完美，而且内容更适合日本国情。
（二）养老律采取宽刑主义，比大宝律所定的刑还轻。
「令」方面：
（一）养老令比大宝令更适合日本国情，而且从大宝令中删除若干字句， 以求平易近人。
（二）两者内容有显著之差异。如财产继承由嫡庶异分主义，更改为近于均分主义等。
二 唐日律令之比较
一般而言，日本律的刑罚比唐律的刑罚来得宽大。特别是日本从奈良时代末期开始，就很少执行死刑。尤其是从弘仁年间（810～23）至保元年间（1156～58），有三百年的「废除死刑」之记录。关于此事，约有七种解释，其中最有力的解释是，当时的贵族迷信死亡的亡魂会来报复，所以朝廷尽量避免执行死刑。 在财产继承法方面，唐令、大宝令、养老令之间有重大的差异。依大宝令的规定，动产的一半及其它资产的全部，由嫡子来继承。残余的一半财产才由庶子间来均分。这是极端的嫡庶异分主义。而唐令中，除食封是嫡庶异分主义外，其余采取诸子均分主义。养老令则将大宝令的规定改为：嫡母、继母、嫡子各二分，庶子一分，女子、妾各半分。 日本的「天皇」一词，出于中国的「天皇、地皇、泰皇」三皇之一。此一称号，原系于天武朝（673～685）时，为了和中国的「皇帝」相对抗而开始使用的，有可能受武则天时代的「天皇」「天后」称号的影响。日本天皇与中国皇帝最大之差异如下：
（一）天皇具有「现人神」之浓厚宗教性质。
（二）自推古天皇（592年）之后，日本古代共出现六个女天皇。
（三）养老令中有「太上天皇」（退位之天皇）的规定，而唐令中则无。
（四）日本天皇的权限比唐朝的皇帝还小。
日本因为幅员远比唐朝狭小，所以官制自然比唐朝简单。其中央官制设有二官（神只官、太政官）、八省、一台（弹正台）。神只官类似唐代祠部的官，置于百官之首，显示日本比唐还重视神事，可是实际并无多大权力。真正的政治中枢在大政官。

日本律令的继受与实施
1995年7月31日 报告人：国立交通大学教授 杨永良

壹 唐律令的继受
一 日本的律令法典
日本在大规模吸收唐律令之前（即在大宝养老律令制定之前），有两次重要的令法典之编纂。一次是天智天皇即位（６６８）年之《近江令》二十二卷，另一次是持统天皇三（６８９）年之《飞鸟净御原令》二十二卷。然而因为文献不足，今日我们无法详知其制定经过与内容。 到了文武天皇四（７００）年，日本开始以唐律令为蓝本，着手编纂具有完整体系的成文法典，兹介绍如下：
１ 大宝律令： 大宝元（７０１）年八月完成，７０２年十月施行。大宝律，以永徽律（疏）为范本。大宝令以永徽令为范本。大宝律令现已散失，不过可从《令集解》中的「古记」（大宝令的注释）来略推其内容。
２ 养老律令： 于养老二（７１８）年至五（７２１）年由藤原不比等为总裁所撰定，三十九年后的天平胜宝九（７５７）年施行。养老律，以永徽律（疏）为蓝本，共五百条、十二篇。但现存的只有职制律与贼盗律的全部、名例律的前半、卫禁律的后半与斗讼律的一部分。养老令除以永徽令为蓝本外，也可能参考开元三年令，或从永徽令至开元三年令之间其它的令文。养老令还保留得很完整。
３ 《类聚三代格》：在弘仁（８２０）、贞观（８６９～８７１）、延喜 （９０７～９２７）三代，曾将「格」、「式」做全面性的类聚编纂。现 在《类聚三代格》全二十卷中，仅存十七卷。
４ 《延喜式》全五十卷，于延喜二十一（９２１）年撰上，延长五（９２ ７）年奏进，康保四（９６７）年施行。其内容配列为：Ⅰ有关神只官的 「式」、Ⅱ有关太政官的「式」、Ⅲ其它诸司的「式」、Ⅳ杂式。 ５ 《内里式》三卷，弘仁１２（８２１）年藤原冬嗣等撰，天长１０（８３ ３）年清原夏野等修订。 《内里仪式》一卷，内容比《内里式》还古。
６ 《仪式》十卷＝贞观仪式？，贞观１５～１９年（８７３～７）成立，撰 者不明，细部经过追改。
二 日本律令的注释书
１ 令义解：于天长十（８３３）年，由右大臣清原夏野等人奉敕撰上《令义 解》十卷，因以统一令文的解释。此《令义解》于翌年施行。
２ 令集解：贞观间（８６８以前）至延喜二（９０２）由明法博士惟宗直本 集诸说之大成，撰成《令集　解》四十卷。集解中，引用许多令的 注释书与学说，包括： 大宝令的注释： 「古记」，约成立于７３８年左右。 养老令的注释： 「令释」（７８７～７９１） 「迹记」（～７９３）约与「令释」同时期。 「穴记」（８１０～８３３） 「义解」（８３３） 「赞记」（８５０左右） 「朱说」（８５７～８７７以前？）
贰 日本律令的施行
一 日本律令制度的虚实
日本的律令格式是否真正施行，是日本法制史上的大问题。律令格式的某个法律制度施行到何种程度，在此无法一一下结论，然而整体而言，在特定的时代，特定的地区，确实有某种程度的施行，这是毋庸置疑的。虽然当时的日本文化程度无法与唐并肩而论，但是日本受大陆文化的影响，却渊源流长。所以唐朝的法律制度对当时的日本人而言，并非完全是陌生之物。 也有人认为律令施行的期间只有非常短暂，但其实这几乎是成文法的命运，并非只有大宝令如此。也有人认为大宝令只在近畿地方施行，然而依据正仓院文书等史料，至少可以确认在某个时期确实施行于全日本。当然律令制度并非一下子立刻施行于日本全国，而是一部份一部份在几个地区施行，然后拓展开来。换言之，律令格式从奈良朝到平安时代中期（702～927年），大致上可以说是施行了，尤其在仁明天皇时期（834～850）达到最高峰。 约９３５年之后，律令制度开始崩溃，可是并没有完全废绝，直到鎌仓、室町时代（1203～1491年）武士执政，律令仍在以公卿贵族贵族为主的朝廷这小范围内施行。 至于说平安时代中叶之后，律令格式之法律为何会废弛，其原因很多。一般认为最大的原因是，唐朝的衰亡、遣唐史的废止等因素，导致外国的刺激减少，而相对的日本本国文化开始觉醒。平安中期，正是日本文化史上的重要时期，不管在任何方面都开始呈现日本化的倾向。到了平安末期，已经具备了驱逐这继受法（律令）的力量。当时律令称为「法意」，而习惯法称为「行事」。 在「行事」法当中，特别重要的是「例」与「明法勘文」。所谓「例」即是临时处分的诏、敕、官符（行政命令）、宣旨之类。本来断狱律禁止引用「例」作为审判的根据，但若律令格式中没有适当的条文，则这临时处分可以当作先例来引用。「例」当中，影响后世最重大的是「检非违使」（810～824年设置的令外之官，掌管京中的警察、诉讼、审判）的「流例」或「厅例」。 而所谓「明法勘文」，即是当时的明法家（法学家）引用律令格式之条文来解释法律疑义的鉴定书，这也是平安时代的法源之一。例如平安时代末期编纂的《法曹至要抄》即记载一部分的「厅例」。 以上这两个法源渐渐取代律令格式，到了平安末期，「检非违使厅」的判例，已施行于日本全国。鎌仓时代初期成立的《贞永式目》，可说是将平安末期的「例」成文化的法典。
二 大宝律令与养老律令的比较
日本大宝律令和养老律令之间，并无重大的差异，然而细部的差异却不少。当时的人将前者称为古令、古律、前令、先律，后者称为新令、今令、新律。兹就其相异之处略述于下： 「律」方面： １ 养老律的文体比大宝律更完美，而且内容更适合日本国情。 ２ 养老律采取宽刑主义，比大宝律所定的刑还轻。 「令」方面：
１ 养老令比大宝令更适合日本国情，而且从大宝令中删除若干字句， 以求平易近人。
２ 两者内容有显著之差异。如财产继承由嫡庶异分主义，更改为近于均分主义等。
三 唐日律令之比较
（一）日本律与唐律 日本律可以说是唐律的翻版，其正刑亦分为笞、杖、徒、死五种，称为「五罪」（唐律是五刑）。与唐律不同的是，日本的「流」分为近、中、远三等，并没有具体的里程数，大部分都是流放于离岛，很明显这是参酌日本的固有法去修改的。一般而言，日本律的刑罚比唐律的刑罚来得宽大。由于唐律不大适合日本的国情，所以从平安中期以后，「检非违使厅」即掌握司法的实权，他们并不按照律的条文去审判，犯罪大都由其判例「厅例」去处断。「厅例」的特色是
（１）因事制宜，讲究实用；
（２）比「律」的刑罚更宽大。
例如，据「律」，强盗十五端以上处绞罪；而「使厅例」则是不管强盗几千端，都以未满十五端论。又如窃盗未遂等轻罪，律处以笞杖；而「使厅例」则适当惩戒即予放免。 此外，日本从奈良时代末期开始，即很少执行死刑。尤其是从弘仁年间（约822年）至保元年间（1156～58），约有三百年「废除死刑」之记录。关于此事，约有五种解释：
１、日本人具温和的国民性；
２、朝廷的佛教政策，以及佛教的因果报应说；
３、受到唐玄宗废除死刑的影响；
４、在日本固有法中，死刑与远流几乎没有区别，而且日本自古以来，即认为「死」与「血」是一种　　可怕的「污秽」，避之惟恐不及。
５、平安时代盛行冤魂恐怖思想，当初平安城的建都以是受此思想所影响。
这五种学说当中，目前认为最有力的解释是第五种，也就是当时的贵族迷信死亡的亡魂会来报复，所以朝廷尽量避免执行死刑。
（二）日本令的特色 虽然说日本律与唐律几乎没有两样，然而在「令」的方面变动就相当大。 譬如说，日本令中的「僧尼令」是唐令中所见不到的篇名。唐朝有管理道士僧尼的〈道僧格〉，而日本的立法人员将之编入「令」中。 又日本令中的「神只令」乃模仿唐「祠令」而来，然而其相异处如下：
１、「祠令」将祭祀分为天神的「祀」、地神的「祭」、人鬼的「享」、以及先圣先师的「释奠」。　　而「神只令」只举前二者，并将释奠置于「学令」，而且几乎没有「祭」与「祀」的区别。
２、「祠令」将每个祭祀的祭祀时节、对象、场所一一加以规定，而「神只令」只规定祭祀的时节与　　名称，至于祭祀的对象为何则不明确。
３、「祠令」中有动物牺牲的供奉，而「神只令」则无。
４、「神只令」中有即位礼仪的规定，而「祠令」则无（据推测）。
５、「神只令」中有「大祓」的规定，「祠令」大概无此规定。
在财产继承法方面，唐令、大宝令、养老令之间有重大的差异。依大宝令的规定，动产的一半及其它资产的全部，由嫡子来继承。残余的一半财产才由庶子间来均分。这是极端的嫡庶异分主义。而唐令中，除食封是嫡庶异分主义外，其余采取诸子均分主义。养老令则将大宝令的规定改为：嫡母、继母、嫡子各二分，庶子一分，女子、妾各半分。 日本的婚姻法可以说是唐制的翻版，但其实际情形几乎与法律条文无关。因为当时的平民与贵族都是以访妻婚或取婿婚为主，和律令制的迎妻婚完全背道而驰。日本的户令中也有「七出」的弃妻之制，可是奈良、平安时代的日本，被赶出家门的大都是男方。一般认为，日本之婚姻法之所以没反应当时的民情，主要的原因是怕被唐朝认为是野蛮国。然而其婚姻法并非完全没实效性，譬如《万叶集》中就有长官引用离婚的条律训诫其属下之外遇。由此可见，日本除了意识到唐帝国的观点外，也欲利用唐律令亲属法背后的「礼」，来建立社会秩序与教化。至于养老律中是否有「同姓不婚」的规定，目前还不得而知。 日本令中的统治组织 日本的「天皇」一词，出于中国的「天皇、地皇、泰皇」三皇之一。此一称号，原系于天武朝（673～685）时，为了和中国的「皇帝」相对抗而开始使用的，有可能受武则天时代的「天皇」「天后」称号的影响。日本天皇与中国皇帝最大之差异如下：
１ 天皇具有「现人神」之浓厚宗教性质。
２ 自推古天皇（592年）之后，日本古代共出现六个女天皇。
３ 养老令中有「太上天皇」（退位之天皇）的规定，而唐令中则无。
４ 日本天皇的权限比唐朝的皇帝还小。
日本因为幅员远比唐朝狭小，所以官制自然比唐朝简单。其中央官制设有二官（神只官、太政官）、八省（中务省、式部省、治部省、民部省、刑部省、大藏省、宫内省）、一台（弹正台）。神只官类似唐代祠部的官，置于百官之首，显示日本比唐还重视神事，可是实际并无多大权力。真正的政治中枢在大政官。神只官掌管神只祭祀、卜兆等事。 太政官「统理众务、举持纲目、总判庶事」，是国家的最高机关。简言之，太政官集审查权、提议权、执行权于一身，因此比起权力分散、互相制衡的三省制拥有更大的权力。相对的，天皇的权限也就缩小。太政官制可以说是基于上古氏族共同执政的传统而成立的。但我们也可发现朝鲜半岛的新罗，在中央官制上也有和太政官甚为类似之处，而且有可以找到某些影响的关系。这太政官制后来演变成摄关政治，与幕府制。
四 日本的《仪式》
从「格」「式」的研究，可以知道历史的动态和法令实际运用的情形。前面已介绍日本格式之编纂，此外相传在编纂弘仁、贞观、延喜三代格式的同时，另有三代的「仪式」也一并编纂。今本《仪式》一书，据所功博士的考证，约成立于873～7年。《仪式》相当于唐朝的《礼》，正如同《大唐开元礼》尚很少人研究，《仪式》一书的内容，最近数年才开始有人做全面性的研究。 《仪式》和《大唐开元礼》最大的差异，阪本太郎博士归纳如下：
（一）《仪式》比唐礼精简：《仪式》除把唐礼中日本所没有的习俗删除外，并把唐礼中重复的礼仪　　　合并为一。
（二）仪礼的配列不同：唐礼把礼分为吉礼、宾礼、军礼、嘉礼、凶礼，并依此五礼顺序编纂。而日 　　　本的《仪式》则依
１、神只祭祀；
２、与天皇、皇后、皇太子有密切关系者；
３、恒例的年中行事；
４、临时之礼仪，之顺序排列。

参 融合法时代
从鎌仓幕府开府（1203年）到明治维新（1868年）将近七百年是武士掌权的时代。这段期间，不仅是中国继受法律令格式与重新复活的日本固有法融合的时代。也是发展于寺院内的「寺院法」与发展于庄园内的「庄园法」等习惯法融合为一的时代。 在这个时代初期，在朝廷的势力范围内施行律令法；在幕府的势力范围内。则施行重新复活的固有法－－所谓的「武家法」；在寺院的势力范围内，则施行「寺院法」；在公卿贵族势力范围内的庄园，则实施「庄园法」，所以可以说是各个法系呈现割据的局面。 及足利尊氏建立室町幕府（1336年），扩张其统治范围，各法系互相影响，而统一成「武家法」。唯有「寺院法」至江户时代仍保持其独立，然而其实施的范围仅限定于寺院，而且仅限定于特别的人及事项，所以并没破坏整体法律的统一。 泷川政次郎又将这段期间分为三个时代：
一 式目时代（1203～1466年） 这个时代，《御成败式目》（又称《贞永式目》，1232年成立）及其追加法成为一般人法律的基准。
二 分国法时代（1467年～1615年） 自从1467年之后，幕府权威扫地，诸国的「守护」不遵守将军的命令，各自于其分国内，颁布其自己的法制，俨然成为独立国。最有名的有伊达氏的《尘芥集》、大内家的《壁书》、武田信玄的《甲州法度之次第》、长曾我部元亲的《百个条》等。这些法典都是以《贞永式目》为蓝本加以修改而成的。
三 定书时代，又称幕藩法时代（1615年～1868年） 这个时代虽然每个「藩」都有自己的「藩法」，然而自从江户幕府制定《武家诸法度》（1615年）之后，规定必须遵照江户幕府的法令去制定「藩法」，所以诸「藩法」即失去其特色。同年又制定《公事方御定书》施行于全国，而成为与《律令》、《御成败式目》鼎足而立的日本三大法典。

肆 明清律的继受与施行
江户幕府编纂刑法典之后，各藩都身受其刺激，开始编纂其各自的刑法典。这些法典可以分为两个系统：
１、以幕府的《公事方御定书》为蓝本的系统；
２、以明清律为模板的系统。
大部分的藩都是属于第一个系统，属于明清律系统的有熊本藩的《御刑法草书》、新发田藩的《新律》、会津藩的《刑则》、弘前藩的《御刑法牒》、和歌山藩的《国律》五种。 明清律系统的法典优于御定书系统的地方有两点：
第一、从体系来看，将相当于总则的名例律置于首部，以下以各犯罪类型来分类编列，在法典编纂技术上具有相当高程度的论理性。
第二、从刑罚理念看来，此类法典废除放逐刑，而改采用立足于新教育刑思想的徒刑。
在体系上最接近明清律的是和歌山藩与熊本藩。而在废除放逐刑，改采徒刑方面，则有熊本藩与会津藩。有的藩，虽然没有编纂刑法典，但到后来也采用徒刑。 熊本藩是日本全国最早（1754年）采用徒刑者。其《御刑法草书》所采用的刑罚体系为，笞刑10～１００，分为十等；徒刑一年～三年，分为五等，配合笞60～100；再上面是刺青、徒刑、笞刑的混合刑八等；死刑则分为五等。旧刑罚除了死刑外，其余皆为放逐刑。其徒刑相当耗费时间与金钱，刑期届满之后，还要支付金钱津贴与建屋之竹木材料以供其回归社会，以当时而言，可说是照顾得十分周到的制度。
主要参考书目：
１ 中田熏述，石井良助校订《日本法制史讲义》创文社，1983（非卖品）
２ 泷川政次郎《日本法制史》（上、下）讲谈社学术文库，1985（有斐阁， 1928）
３ 石井良助《日本法制史概要》创文社，1952
４ 大竹秀男、牧英正编《日本法制史》青林书院，1975
５ 牧英正、藤原明久编《日本法制史》青林书院，1993
６ 《律令》（《日本思想大系》3）岩波书店，1976